“快播”案的经济学分析

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发帖人： 燕云十三  |  只看此人    楼主
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[转帖]“快播”案的经济学分析
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燕云十三 于 2016/

    被告单位深圳快播科技有限公司，被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举涉嫌传播淫秽物品牟利罪一案，引发广泛关注和热烈讨论。在笔者看来，公诉人的傲慢和职业素养低下，令人发指，而各种讨论，包括辩护律师的辩护，虽然痛快，却也同样表现出法律素养的欠缺。

    这里不讨论可不可以传播淫秽物品，这是另外一个问题。法律规定对不对，这不属法庭上讨论的——就算是坏的法律，在法庭上要讨论的也只能是，被告人有否违反了现行法律条款，而不是任何别的。因此在当前审判阶段，社会大众最急迫需要关注的，同样也就不是法律规定对不对（除非能因此立即修改法律）。我们要讨论的是，在既有法律框架下如何来判决这个案子。

    快播是一家P2P网络即时流播放器公司，本身不提供内容和内容的存储，因此对快播公司和王欣们提起涉嫌传播淫秽物品牟利罪诉讼，就是一件牛头不对马嘴的事情。好比旅店发生?了卖淫嫖娼，不能对旅店及其高管提起卖淫嫖娼罪的诉讼，只能审查其有否尽到管理职责，失职者可对其提起容留卖淫嫖娼罪的诉讼。

    现在的问题是：应否要求快播公司和王欣们承担管理、审查淫秽影像的责任呢？

    给定传播淫秽物品违法，不讨论法律条款的恰当性问题，笔者认为应该要求快播公司承担一定的管理、审查责任。因为只有这样，法律的执行成本才最低。

    快播公司让用户跳开视频下载环节，直接通过Qvod播放器播放视频。它让启动播放一段非在线观看状态下的视频的时间，缩短到5-10秒，被誉为是一款能杀死时间的点播工具。这个技术一方面节省了人们上网浏览视频的时间，方便观看健康有益视频，但同时也方便了淫秽视频的传播，特别是由于它只提供缓存服务，因而难以判断和控制用户通过快播播放器点播和观看视频的内容。该怎样界定其管理、审查责任呢？

    完全没有淫秽视频虽好，但为此取缔快播类公司，社会整体效率提升也会因此而受影响。

    千万不要因为快播公司的技术特征有所不同，就认为这个案子的性质也有什么特殊的地方。把快播换成任何一家需要负适当管理、审查责任的公司，问题的性质丝毫没有改变：完全杜绝QQ传播淫秽视频，就得放弃QQ的其它功能；完全杜绝卖淫嫖娼，旅馆就不要存在了；完全杜绝短信诈骗，就得取缔中国移动；完全杜绝网络购物欺诈，就得停了网络交易；……

    我们无处不面临两难的权衡取舍。打开窗户，会飞进苍蝇，封死窗户就一定是好的？

    凡事有成本，天下没有免费的午餐。一个彻底干净、整齐划一的世界，是人类灭绝的世界。我们要限制不合意的事物发生，但是又必须一定程度上接受这些不合意事物的存在。

    当然，对不合意事情的容忍程度是依赖于所处环境的。如果苍蝇会带来“非典”类可能致命且目前无法医治的疾病，封死窗户也可接受。一般来说，战争时期各种管制也会更严。

    然而我们不得不面对的现实是，就算取缔快播类工具，也不能彻底杜绝淫秽视频的传播！

    治理社会是一项技术，高明者应以牺牲最少社会成本，达到同样目的。如以牺牲全体社会效率为代价，去实现一个未必能实现的目标，那么就是在做一件得不偿失的蠢事情。

    因此，控辩双方的焦点，应该集中在快播做到什么程度才算履行了管理、审查职能。

    做到什么程度才算履行了管理、审查职责呢？这是法律没有明确规定的灰色地带，最终的判决结果依赖于法官和陪审团的裁决。笔者认为，控辩双方本应该争夺的是这个灰色地带。然而十分遗憾，我们看到的是，虽有涉及，但却不是控辩焦点。公诉一方是傲慢地不回应对证据瑕疵责疑，不以理服人，辩护人缺乏从社会善治的成本与收益的更高层面的说理分析。

    简单证明快播拦截了多少淫秽视频是没有意义的。进行了拦截，而快播的淫秽视频播放率又不高于同类视频网站，那么其就履行了基本管理、审查职责。否则，可给予适当处罚。

    网上以“不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪”的辩护，煽情，过瘾，然而不得专业要领。须知，虽没有明示，按常理菜刀公司隐含承担了一定的法律责任。例如，如果菜刀公司把大刀卖给小孩，然后小孩杀了人，那么法律是可判大刀公司承担一定责任的。

    公诉人“有用户用快播点播网络在线淫秽视频你知道吗？”的问题，则更不着边际。这意味着，只要有人用快播点播淫秽视频，而公司没有及时处理（关键是何谓及时、如何做到？），那么公司就负有管理、审查失职的责任。果真如此，那么就是在事实上不要任何快播类公司存在了。

    至于公诉人的“既然快播无法判断用户点播的是不是淫秽视频，为什么不解码？”和“你们明知自己的技术已经被网民利用，明知已经很难监管，为什么你们还不转型？”的问题，已经不需要笔者去做任何反驳了，只能显示他们的傲慢与专业无知，公然把底裤都暴露出来！

    快播案是新技术工具与其副作用矛盾冲突的典型案例。笔者以为，在中国面临经济转型，急需倡导全社会大众创业、万众创新的今天，不妨对新技术给予更多的宽容。至于承认人性弱点，建立分级制度，将色情视频限制在小范围内存在，从全世界政府法治治理实践看，是必然趋势。司法应该考虑这一历史趋势，避免先判后改，让判决经得起历史检验。

    笔者再次提醒，不要对视频网站赋予过高的管理、审查淫秽视频的职责，否则今后每一段通过社交网络和即时通讯工具进行的私密的商业谈话，每一段视频的观看和播放，在不需要法律专门批准的程序前提下，都可以被随便获取，“个人隐私权”这个存在于宪法和诸多法律法规当中的条款，就会被破坏。我们不能为了一个法律条款，就破坏另一个法律条款吧？

    依据公司实施管理、审查尽职与否的实际情况，是可以判快播有罪或无罪的。但这个罪不是传播淫秽物品牟利罪，而是管理、审查方面的失职罪，充其量是容留淫秽物品罪。该罪成立与否，应该取决于在司法独立公正的情况下，权衡社会对该技术带来的进步与由此产生的不良后果，避免因小失大，自废武功。且要防止执法与司法人员利用法律灰色地带，选择性执法。